Publicada la derogación del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo

 In Laboral y seguridad social

Publicado, en el BOE del 19 de febrero de 2020, el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo. El real decreto-ley entrará en vigor el 20 de febrero de 2020, día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Tras la reforma laboral de 2012, el apdo. d), del art. 52 ET, permitía la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Esta posibilidad -a pesar de haber sido avalada recientemente por el TC- ha sido derogada mediante el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, entendiendo que la legitimación de cualquier despido que pueda recaer con mayor frecuencia en personas con discapacidad o con enfermedades de larga duración requiere de garantías más intensas de las que venía configurando el texto estatutario entrando en juego el derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad establecido en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.

En definitiva: la fórmula del despido por faltas de asistencia al trabajo establecido en el ex art.52.d) del Estatuto de los Trabajadores se entenderá vigente hasta el próximo 20 de febrero de 2020, fecha a partir de la cual quedará derogado el citado precepto.

En su amplia exposición de motivos el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, hace referencia tanto a la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre, donde se había dictaminado que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no era contrario a la Constitución Española, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física (art. 15 CE), ni el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), ni el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), como a la STJUE, de 18 de enero de 2018, donde se dictaminaba que el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no se acomoda a la Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, admitiendo solo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera análisis de adecuación y proporcionalidad.

En el fallo del TJUE de 18 de enero de 2018, el Tribunal advertía del carácter discriminatorio del precepto español entendiendo, no obstante, que si el ordenamiento admite mecanismos de control de proporcionalidad y adecuación de la medida, cabría admitir su acomodación a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000. En la STJUE de 11 de septiembre de 2019, asunto Nobel Plastiques Ibérica, el TJUE volvió de nuevo a establecer que el despido al que se llegara como consecuencia de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad. Pero en esta sentencia el TJUE estableció, además, que el empresario está obligado a realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de proceder al despido de la persona con discapacidad derivada, entre otros factores, de sus faltas de asistencia al trabajo.

Por todo lo que antecede, tomando como referencia la doctrina del TJUE, se entiende necesaria la existencia de mecanismos dirigidos a contraponer y evaluar la situación concreta caso por caso, a efectos de determinar si la medida es proporcionada. Por contra, esta previsión de análisis «ad hoc» no existe en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que se aplica con carácter automático cuando concurren los porcentajes de inasistencia que refiere. La situación generada a partir de la jurisprudencia referida suponía “la inmediata corrección normativa a efectos de asegurar que se aplica adecuadamente en España la doctrina establecida por el TJUE”.

Configuración de un nuevo contexto: ausencias injustificadas

Paralelamente a la derogada regulación del despido objetivo por absentismo, el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, regula el despido disciplinariobasado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador“, donde se englobaría el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Es decir, se ha pasado de contar con dos posibilidades a la hora de realizar un despido, o extinción de contrato, basado en el absentismo de la persona trabajadora, a únicamente canales específicos para las ausencias injustificadas al trabajocomo son el despido disciplinario o el sometimiento al procedimiento sancionador establecido por vía convenicional.

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